印度保函风险防控

2019-09-03 11:05:06

本文从中印双边合作出发,总结了印度独立保函原则和印度保函司法进程,并对常见的保函文本风险点进行分析,希望能为开往印度的银行保函和赴印企业提供参考。


文 | 中国工商银行国际结算单证中心 刘佳

来源 | 《贸易金融》杂志 7月刊


2018年,中印双边贸易额达到955.4亿美元,新签工程承包合同额为28.9亿美元。相比2008年的双边贸易额407.4亿美元,增长了一倍有余。


截至2018年底,我国在印度累计签订承包工程合同额734.8亿美元,完成营业额506.2亿美元。(数据来源:商务部网站)随着中印经济合作领域不断拓展,印度成为中国企业近年来以及今后很长一段时间内外商直接投资的热门市场之一。


印度国内工程建设市场潜力巨大,尤其交通、建筑、能源等方面基础设施的建设,已被政府放在突出位置,对于中方企业是一种机遇,而银行保函为中国企业“走出去”保驾护航,在其中起到的作用重要到无法忽视。


一、保函基础交易风险


保函的风险归根结底是基础交易的风险。


当前,印度工程市场面向全球,中方企业在通讯、能源、基础设施和机械制造等领域具有优势,可以直接投标或与其他企业组成联合体投标,联合体可集中几家企业各自的优势,提高中标率。但是印度对于某些基建领域限制外商投资,如国防领域、民航业领域等。


2015年印度总理莫迪开始推行“印度制造”、加强基建和吸引外资三大改革,但实务中在招投标和施工过程中仍然存在困难。印度政府缺乏廉政建设,腐败现象比较普遍,地区保护主义严重。近年来,偶有发生印度拒绝中方企业投标工程,或中方企业中标后也不能获得工程的事件。2019年5月,莫迪所在人民党在大选中获胜,莫迪总理有望连任,政治环境风险不容忽视。


印度宗教色彩浓郁,宗教众多,几乎能在印度找到世界上所有的宗教,宗教冲突会制约经济活动的展开。社会信用方面,印度私人企业普遍信用度不高、社会形象不佳。在印度投资时,应对交易对方做好充分的资信调查,尊重东道国人民的宗教信仰,减少社会环境风险。


印度基础设施落后,如交通拥挤、电力短缺,反复停工影响工程进度,工程类履约保函被迫不断展期,给担保行和投资者带来困扰。


二、外汇政策及汇率情况


印度储蓄银行(RBI)是印度央行,也是印度汇率管理的主管部门,外管主要法规是《外汇管理法( 1999年)》。实务中,政府对资本流动有很多具体的规定和限制。外国投资者在印直接投资时,需要在30天内向央行报告股份转让、汇款金额等信息。出口强制结汇制度一直保留至今。


印度卢比(INR)汇率波动大,汇率风险居高不下。在2010年卢比兑美元为39:1,如今已降至69:1,贬值幅度高达77%。5月作为大选结果公布月,在过去的9年中有8次出现卢比下跌,平均跌幅为2.2%,而2019年5月20日,印度卢比创五个月最大涨幅。另外企业在印融资面临较高贷款利率,融资成本高。


三、印度独立保函的原则


从最高院的诸多判决来看,银行独立保函主要原则可以概括如下:


1.银行保函是开立行与受益人之间的双方协议,区别和独立于基础交易。


如果索赔与保函相符,开立行必须兑付。在银行担保中,银行的付款责任是无条件的、明确的,不考虑主债务人的抗议、抗辩或履约情况。在Basant Rlymers Alwar诉State Chemical and Pharmaceuticals Corporation of India案中,法官称银行系统是经济的支柱,必须对银行系统有信心。如果银行担保不能像信用票据那样可以兑现,或者存在阻止银行履约的障碍,那么银行系统的整个基础将会崩溃,人们将对此失去信心。


2.法院不应强行止付,阻止担保责任的履行。


担保合同中,银行承诺无条件且明确地遵守合同条款,这是一种充满信心的信任行为,目的是促进国内国际贸易或商业的自由流通,基础交易双方存在任何争议并不是申请止付令的理由。


3.开立行只有在欺诈情形下才能止付。


Svenska Handelsbanken诉Indian Charge Chrome案、U.P. State Sugar Corporation诉Sumac International Ltd.等案均强调了欺诈例外原则。欺诈例外中第一个例外是银行已经注意到明显的欺诈行为,这种欺诈行为必须具有极端严重的性质,例如使整个基础交易无效。第二个例外是指兑现无条件银行担保会对一方当事人造成无法挽回的伤害或不公正。但是,这并不影响合同双方通过基础合同中约定的诉讼或仲裁来解决争议。


4.担保行拒付的另一情形是索赔要求不符合保函规定。


在State Bank of India诉Denel案中,主保函要求索赔声明Denel未履行合同规定的质保义务,但是受益人提交的索赔声称Denel未履行合同项下的义务,因此是不相符索赔,开立行有权拒付。


四、印度保函司法进程


印度保函司法起源于1872年9月1日生效的《印度合同法》,该法第126条将担保合同定义为在第三方违约情况下履行其承诺或责任的合同。其中,提供担保的一方被称为“保证人”,担保的违约方被称为“主债务人”,为之担保的一方被称为“债权人”。保证可以是口头或书面形式。除非合同另有规定,保证人与主债务人共同承担责任。


该法第28条规定,任何协议,如果绝对禁止一方通过普通法庭的通常法律程序行使他在任何合同下或与合同有关的权利,或限制他可以行使其权利的期限,则在该范围内均属无效。该条约束范围为禁止或放弃补救措施的协议,即合同中规定的时限短于法律规定的时效期限。


这一观点的假设前提是补救和权利是存在区别的,按照合同法要求,禁止补救(remedy)的条款无效,但废除权利(right)的条款有效。如果保函条款约定了一方提出请求权利的消失或者一方解除索赔方面的所有责任,则合同法28条不对其产生约束。


这一观点理论上可行,但在实务操作中会产生严重的后果甚至被滥用。于是,对第28条进行修订变得顺理成章。修订版于1997年1月8日生效,增加了B款:“任何一个协议,因设置有效期限,在指定期限届满时消灭或解除任何一方的权利,以限制任何一方执行其权利,在此范围内是无效的”。该款意味着第28条约束的范围扩大了,废除权利也受其约束。union   Of India (Uoi)诉 Bhagwati Cottons Ltd., G.P.B.一案证实了这一点,法院认为银行从保函失效日解除担保责任这一观点是站不住脚的,根据修订后的合同法第28条,原告(保函受益人)有权在银行未能按照银行担保支付金额之日起的30年内强制执行其权利。诸如“除非在指定期限之前提出索款要求,否则受益人的权利即告终止,担保行将免除其责任”这样的条款是无效的。保函受益人有权通过诉诸法律来执行担保或合同项下的权利。


后来,上段观点又被推翻,在union   Of India & ANR. 诉M/S Indusind Bank LTD.& ANR案(下称Indusind 案)中,法院认为既然保函在指定的期限内未被调用,诉讼应被取消。在Explore Computers Pvt. Ltd. 诉 Cals Ltd. And Anr.案中,法院认为,当文本条款明确规定免除当事人起诉的权利或免除当事人索赔项下的全部责任时,该条(合同法第28条)不适用。如果保函并不试图缩短一方执行权利的期限(缩短是指与《时限法》相比),而是约定了在规定期间内如果没有行动,则权利本身的丧失或放弃,这样的条款不属于第28条约束的范围。简单来说,如果要求索赔必须在担保期限内提交,否则担保人的责任将自动解除,这仅涉及担保条款,第28条将不起作用。


为了纠正第28条的修订所造成的异常情况,印度政府于2013年再次修订了合同法,在合同法第28条中增加了例外III。例外III赋予了特定期限届满时终止权利或解除责任的合法性,但该期限自指定的事件发生或不发生之日起不少于一年。


例外III允许担保行限制受益人提交索赔的时间,并且由于第28条例外 III是特别法,优先于印度时限法的规定,所以担保行可以在保函约定的索赔期之后闭卷并释放保证金。银行和金融机构可以通过在保函中加入适当的条款限制索赔期限,也就是将时限法规定的期限(3年至30年)限制为至少一年。


实务中,多数印度银行认为保函索赔期需要一年,正如Indusind 案中最高院判决书的附带意见称“本案中规定3个月的索赔期,如果改为自发生或不发生特定事件(该事件为消灭或解除一方当事人的责任)之日起不少于一年,将符合要求”。言下之意是该案中约定的3个月不满足法律要求。然而,业内也有不同的声音。Karnataka高院的高级律师认为,当事人有权利在保函文本中规定限制索赔提交的期限和如果索赔未在该期限提交则不承担责任,第28条绝对不会影响当事人的这项权利。第28节的例外III仅作为例外,不能超出第28节本身的范围。如果在规定的时间内提出索赔而且担保行没有对索赔付款,则索赔人有权在时限期内提起诉讼。


五、印度保函文本常见条款风险及防控


1.要求银行资质为Scheduled Commercial Bank


大多数工程招标书中会约定投标和履约保函开立行资质为印度计划商业银行(SCB)。通常,中方企业向中方银行申请开立反担保函给某印度商业银行,再由其开立保函给业主。截至2018年,印度商业银行共有21家公共部门银行、21家私营银行以及44家外资银行,常见转开行如State Bank of India、Punjab National Bank、IDFC Bank Ltd.等均在其列。转开保函建议选择SCB名单内信誉良好的银行作为转开行。


2.汇率风险


正如上文所言,开往印度的保函以转开居多。反担保函一般采用美元等国际通行币种,主保函采用印度卢比。鉴于卢比的汇率波动较大,反担保函在约定索赔汇率时应明确汇率参照标准(如央行公布的索赔当日的汇率),信贷方面上浮一定比例,关注汇率风险,以防汇率波动导致反担保函金额无法覆盖主保函。


3.保函条款应清晰明确


最高院在State of Maharashtra诉Dr.M.N.Kaul一案中明确强调,保函文本是担保行做出的承诺,在解释规则失灵时,含糊不清的保函条款应作不利于担保行之解释,条款解释向受益人一方倾斜。因此,保函文本关键条款如索赔条款、失效条款、仲裁条款等应清晰明确,避免歧义和含糊不清。


4.强调unconditional and irrevocable


印度法律对于行使银行担保权利有着一致的规定,强调银行保函是一个单独的、清晰的、独立的合同。如果是无条件银行担保,受益人有权根据保函条款兑现担保,银行开立此类担保必须根据条款履行担保责任,无论客户提出何种抗辩,无论是否存在任何未决争议,否则提供此类银行担保的目的将被否定。需要注意的是,这里的无条件(unconditional)并非是绝对意义上的无条件,而是强调受益人在保函项下索赔的权利不受约束,银行仍需要对索赔进行表面审核以判断是否相符。这与ISP98的规定有着一致性。在ISP98中,备用证不应该或不需要表明其是无条件的,如果这么做,只不过是表示该备用证下的付款完全取决于制定单据的提示。


5.索赔期还是时限期?


URDG758规定见索即付保函的有效期即为索赔期,保函失效后受益人不能向担保行索赔,同样,担保行不能向反担保行索赔。实务中,考虑到保函索赔需要耗费时间,大多数印度保函文本会分别约定一个有效期和索赔期,索赔期通常为有效期后3个月。例如,如果保函失效日是9月30日,保函担保机器的正常运行,那么如果机器于9月30日下午5点出现故障,则受益人无法在效期内及时向银行发出索赔。反担保行、印度担保行、保函申请人和业主均默认保函索赔期之前提交的索赔是满足担保合同要求的。


根据1963年《时限法》的规定,在担保合同中受益人提出任何争议或索赔的时限通常为3年,从合同违约之日算起;所有政府部门提起诉讼的时限为30年,从担保行拒付之日算起。这就导致业内长期存在一种说法,即保函受益人为印度政府机构或国有企业时,受益人在保函效期后30年内仍有追索权。保函适用印度法律时,担保行一般不会到期直接闭卷,而是要求受益人来函称其不会索赔,以此来解除担保责任。但是,正如上文所言,合同法最新修订后,银行保函将索赔期规定为一年(至少),即意味着满足了合同法要求,不受《时限法》限制。


实务中,在反担保函开出后,不少印度转开行表示不接受保函文本中约定的3个月索赔期,要求索赔期需至少一年。RBI也发布通告称,银行不得在保函启用期(invocation period)后继续持有保证金。对此,银行业务专家SP Gupta认为“担保是构成交易一部分的两个或更多人之间的合同事宜。通过这项法定修正案(合同法第28条例外III),政府不必要地进入了商业交易。”3个月的索赔期是担保人与受益人之间的合同约定,索赔期的规定方便了受益人向担保行提出索赔,而不是向法院提出索赔,应与合同法第28条或例外III完全无关。


虽然银行业内存在不同的声音,但笔者建议开往印度的保函,索赔期与效期保持至少一年的期限差,避免保函文本中关于效期和索赔期的规定在法律范围内无效。


6.赋予受益人高度自由


印度保函经常宣称“受益人拥有最充分的自由更改基础协议的条款或延长供应商的履约时间或推迟买方对供应商行使的任何权利以及基础协议下的宽容或执行,上述情形无需我行同意,不会影响我行担保责任,不能使我行免除担保责任。”这种强调独立担保责任的条款需要开立行在开立保函前,详细调查客户资质和基础交易情况,毕竟对保函的调用可以说是完全掌握在受益人手中。需要注意的是,文本规定未经受益人事先书面同意,担保人不会撤销保函,并不意味着即使在双方协议的效期后保函仍保持有效。保函效期或索赔期(如有)过后,保函即失效,受益人不能在效期后提出索赔申请。


7.IBA标准文尾


印度保函文尾一般采用IBA标准限制条款,以避免保函正文中有关银行担保责任和有效期限的歧义。格式如下:


“尽管上文中有任何规定:


1)我们在此保函下的责任不得超过卢比……(金额);


2)本银行保函有效期最长为……(担保有效期);


3)我们有义务仅在本保函项下支付全部或任何部分金额,只要贵方在……(保函有效期/索赔期)当天或之前向我们提出书面索赔或要求。


上述标准条款没有规定诉讼必须提起的期限,但明确区分了可执行权利的开始和该权利的消灭,满足合同法第28条的规定。


8.审单时限短


印度保函一般约定见索即付,要求赔付时效性是IMMEDIATELY AND WITHOUT DELAY。印度法律规定担保行在收到索偿文件后需要在工作日当日内支付。这与URDG758和ISP98的规定均不同。URDG758规定保函审单时限为5个工作日,ISP98规定3个营业日内拒付是合理的,超过7个营业日是不合理的。所以,保函适用印度法时,应在保函文本中注明审单或赔付时限,警惕因迟付而导致的罚息/利息。


9.争议解决办法


印度于1960年加入《承认及执行国外仲裁裁决公约》,承认仲裁的终局性。但是,根据公约中定义的五种理由,可按照援用本公约所针对的当事人的请求拒绝承认和强制执行。这些理由包括当事人无行为能力、仲裁协定无效、适当程序、仲裁协定的范围、仲裁庭的管辖权、裁决在裁决地所在国或裁决所依据法律的国家被撤销或停止执行。所以,文本中对保函的争议应尽量设置公正的第三国作为仲裁地,如英国、新加坡。


综上,鉴于印度保函的特点和印度市场的现状,中方企业需防范印度业主普遍存在的信用度不高等社会问题,开往印度的保函需要符合法律对担保的规定,并加强防范保函文本中的风险点。


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